A decisão do ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal (STF), que exigia das empresas estar em dia com obrigações fiscais para ter a recuperação judicial aceita, foi revogada na quinta-feira (03) pelo ministro Dias Toffoli – que se tornou relator do caso após Fux assumir a presidência da Corte.

O ministro Dias Toffoli entende que essa é uma discussão infraconstitucional, cabendo, portanto, ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidir sobre o tema.

A decisão proferida em setembro por Fux caiu como uma bomba no mercado de recuperações judiciais. A apresentação de Certidão Negativa de Débitos (CND) está na Lei de Recuperações Judiciais (11.101, de 2005) como um dos requisitos do processo. Mas a regra sempre foi flexibilizada pelos tribunais.

O argumento era o de não existir parcelamento de dívidas tributárias adequado para empresas em recuperação. Até 2014 não existia nenhum. Naquele ano foi editada a Lei nº 13.043, que permitiu o pagamento em 84 vezes, mas foi considerada insuficiente pelo mercado.

As decisões levavam em conta o artigo 47 da Lei 11.101. Consta que o processo de recuperação tem como finalidade viabilizar a preservação das empresas e a função social. Esse artigo, ao se aplicar o princípio da proporcionalidade, se sobrepõe ao 57, que trata da regularidade fiscal.

A decisão do ministro Fux havia sido proferida em medida liminar. Ele julgou pedido da Fazenda Nacional contra acórdão da 3ª Turma do STJ que dispensava apresentação de CND por uma indústria que produz equipamentos para o setor sucroenergético (Reclamação 43169).

Fux disse que quando a Corte Especial do STJ fixou entendimento para afastar a CND não existia ainda o parcelamento de 2014 e que o colegiado não voltou ao tema.

O caso julgado pela turma, afirmou, fazia parte desta segunda etapa – após 2014. Fux entendeu, com base na Súmula Vinculante nº 10, do STF, que somente a Corte Especial do STJ teria competência para definir a questão.

A decisão, apesar de ter validade somente para o caso em análise, passou a ser, instantaneamente, reverberada nos tribunais estaduais. “Rio e Minas, por exemplo, começaram a exigir a CND. Tem muita empresa que, por conta da crise, está entrando em recuperação judicial e essa exigência é um obstáculo ao processo”, diz Mattheus Montenegro, sócio do Bichara Advogados e procurador-adjunto tributário do Conselho Federal da OAB – que atua como parte interessada nesse processo.

Dias Toffoli revogou a liminar e negou segmento à reclamação que havia sido apresentada pela União. “A ponderação de proporcionalidade entre duas normas infraconstitucionais não tem o condão, por si só, de transformar uma controvérsia eminentemente infraconstitucional em constitucional”, diz na decisão.

Joel Thomaz Bastos, do escritório TWK, que atua para a empresa no caso, diz que a decisão de Toffoli atribui maior segurança jurídica para as concessões de recuperações ao manter a jurisprudência do STJ.

A União pode recorrer e levar a discussão ao Plenário do STF. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) tem usado como argumento as novas possibilidades de negociação para quitar dívidas tributárias. A Lei nº 13.988, de abril, por exemplo, permite descontos de até 70% em juros e multas e parcelamento em até 145 meses.

A nova Lei de Recuperação e Falências, aprovada pelo Congresso em novembro, prevê condições específicas para empresas em crise. Quando entrar em vigor, será permitido parcelamento em até 120 meses.

A PGFN informou que ainda não foi intimada da decisão.