Na votação do Projeto de Lei Complementar (PLC) 99/2013, que altera as regras de indexação das dívidas dos estados e municípios, a Câmara dos Deputados excluiu a parte que previa a convalidação dos incentivos fiscais concedidos pelos estados para atrair investidores privados sem a aprovação por unanimidade pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), colegiado que reúne os 27 secretários estaduais de Fazenda do país.

Esses incentivos foram considerados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal e há a possibilidade de a Corte editar uma súmula vinculante consolidando o entendimento quanto à inconstitucionalidade dos instrumentos da guerra fiscal. Proposta nesse sentido já foi feita pelo ministro Gilmar Mendes.

A previsão é que a crise dos estados se agrave com uma eventual declaração de inconstitucionalidade de todas as leis estaduais que amparam a guerra fiscal, o que aconteceria com a súmula vinculante. Diante do clima de insegurança jurídica, empresas estariam cancelando investimentos programados nesses estados, como relatou o presidente da Comissão de Assuntos Econômicos (CAE), Lindbergh Farias (PT-RJ).

Tais riscos poderiam conduzir a um entendimento em torno da questão que divide os estados. É que a aprovação da convalidação dos incentivos fiscais foi condicionada pelo governo federal a uma reforma do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). O objetivo é reduzir, nos estados, a margem para a prática da guerra fiscal, com a unificação das alíquotas interestaduais. A proposta do governo (PRS 1/2013) foi encaminhada ao Congresso Nacional no início de 2013. O projeto foi aprovado pela CAE e ainda não foi incluído na ordem do dia do Plenário em razão da resistência de parte dos estados a um novo arranjo das alíquotas interestaduais, medida acolhida pela comissão como alternativa à simples unificação.

Atualmente, as alíquotas interestaduais são de 7% nas Regiões Sul e Sudeste e de 12% nas demais. A reforma inicialmente proposta busca a unificação gradual, com a redução de um ponto por ano, até chegar a 4%, com exceção dos produtos da Zona Franca de Manaus e do gás natural, que continuariam em 12%.

Entretanto, o substitutivo aprovado pela CAE modificou o projeto original do Executivo, instituindo na prática três alíquotas. São elas: 12% para gás proveniente das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e produtos da Zona Franca e de áreas de livre comércio; 4% para mercadorias que saem do Sul e Sudeste com destino a outras regiões (a partir de 2016); e 7% para produtos das demais regiões quando destinadas ao Sul e Sudeste (a partir de 2018).

Nas transações entre estados de uma mesma região, conforme o substitutivo da CAE, vale a regra geral que unifica as alíquotas interestaduais em 4% a partir de 1º de janeiro de 2021. Mas todas as reduções de alíquotas seriam feitas de maneira gradual, de um ponto percentual por ano.

Compensação

As perdas de arrecadação que os estados viessem a ter em decorrência da redução das alíquotas prevista no PRS 1/2013 deveriam ser compensadas com a criação do Fundo de Desenvolvimento Regional e do Fundo de Compensação de Receitas, estipulada na Medida Provisória 599/2012. Na época da edição da MP, houve muitas críticas de parlamentares quanto ao uso de um instrumento provisório para disciplinar um assunto com impacto pelos próximos 20 anos, tempo estimado para os reflexos da reforma do ICMS prevista no PRS 1/2013. Devido às divergências, a medida provisória não foi votada e perdeu eficácia no primeiro semestre de 2013.

O senador Paulo Bauer (PSDB-SC) apresentou então um projeto (PLS 106/2013 — Complementar) que reproduz os termos da MP 599/2013. A proposta foi aprovada no fim de 2013 pela CAE por um placar apertado — 12 votos contra 8 — e gerou polêmica quanto à sua constitucionalidade, uma vez que a competência para criação de fundos é do Poder Executivo. Os questionamentos sobre os aspectos constitucionais também despertaram o temor de que a proposta causasse a mesma insegurança jurídica produzida pela Lei Kandir.

Até 2003 a Lei Kandir garantiu aos estados o repasse de valores para compensar as perdas decorrentes da isenção de ICMS. Mas, a partir de 2004, a Lei Complementar 115 alterou essa legislação e manteve o direito de repasse, embora não fixasse o valor. Com isso, os governadores precisam negociar a cada ano com o Executivo o montante a ser repassado, mediante recursos alocados no Orçamento da União.

Convalidação

Quanto à convalidação dos incentivos fiscais, os senadores continuam procurando um entendimento, desta vez em torno da discussão de projeto de lei complementar (PLS 130/2014) de autoria da senadora Lúcia Vânia (PSDB-GO).  O risco de o STF aprovar uma súmula vinculante declarando inconstitucionais todos os incentivos fiscais concedidos sem aval do Confaz é cada vez mais iminente. O procurador-geral da República, Rodrigo Janot, já se manifestou a favor da proposta de súmula vinculante apresentada pelo ministro Gilmar Mendes e relatada pelo então presidente do STF, Joaquim Barbosa. O próprio Janot esclarece a consequência prática da aprovação dessa súmula: os estados eventualmente prejudicados na guerra fiscal poderão reclamar diretamente no Supremo, alegando o descumprimento do enunciado, o que será “um caminho célere” para derrubar o incentivo inconstitucionalmente concedido.

O senador Luiz Henrique (PMDB-SC) apresentou em 14 de julho substitutivo ao PLS 130/2014 com o objetivo de afastar o risco de inconstitucionalidade da proposta original. A fórmula encontrada pelo relator da proposta de Lúcia Vânia transfere a decisão para os estados e reduz o quórum para deliberação do Confaz, hoje dependente da unanimidade dos 27 secretários estaduais de Fazenda. O convênio para a convalidação, de acordo com o texto, pode ser assinado com votos favoráveis de dois terços das unidades federadas e um representante do Sul, outro do Sudeste e um do Centro-Oeste, mais dois do Norte e três do Nordeste. A redução vale apenas para a convalidação de incentivos fiscais, a remissão (perdão) dos créditos tributários decorrentes da “guerra” entre os estados e a eventual reinstituição dos benefícios.

Comércio eletrônico

No âmbito das discussões sobre a reforma do ICMS, o senador Eduardo Suplicy (PT-SP) defendeu a inclusão da Proposta de Emenda à Constituição (PEC) 197/2012. O texto já foi aprovado pelo Senado e tramita na Câmara dos Deputados. A PEC determina mudança no sistema de cobrança do imposto sobre operações de comércio eletrônico. A ideia é que o ICMS incidente sobre comércio eletrônico seja distribuído entre o estado remetente e o de destino das mercadorias, independentemente de o comprador ser ou não pessoa física.

Atualmente, de acordo com a Constituição, caso o comprador de mercadorias pelo comércio a distância seja pessoa física (não contribuinte do ICMS), toda a arrecadação permanece no estado de origem da transação. A repartição ocorre somente quando o destinatário dos produtos contribui com o ICMS, ou seja, é pessoa jurídica.

Em março, o ministro do STF Luiz Fux concedeu liminar determinando que a arrecadação do imposto deve ficar com o estado de origem da mercadoria, inclusive no chamado comércio não presencial, que inclui as transações feitas pela internet. Fux afirma que os estados não podem, diante de um cenário que lhes seja desfavorável, simplesmente instituir novas regras de cobrança de ICMS, desconsiderando a repartição estabelecida pelo texto constitucional.