A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, no dia 25.03.2009, ao julgar o RESP 1.104.900/ES, submetido ao regime do art. 543-C, que trata dos recursos repetitivos, solidificou o entendimento de que, sendo a execução ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, porém constando o nome do sócio na CDA, a este incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos" e, assim, elidir a sua responsabilidade. A Seção decidiu que, malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação daquela Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras. A decisão fora assim ementada: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE DEFESA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos". 2. Por outro lado, é certo que, malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras. 3. Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas instâncias ordinárias, o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento. 4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ. Tal decisão, contudo, não pode ser interpretada "a ferro e fogo", como se a todos os sócios fossem sempre responsáveis. Como se o fisco sempre pudesse inserir o nome do sócio na CDA e executá-lo. Em primeiro lugar, a despeito da decisão proferida no RESP 1.104.900/ES, a Primeira Seção decidiu, no dia 11.03/2009, outro recurso repetitivo, o RESP 1.101.728/SP, firmando a jurisprudência no sentido de que a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, circunstância que acarrete a responsabilidade do sócio, prevista no art. 135 do CTN. No RESP 1.101.728 restou decidido que "para que se viabilize a responsabilização patrimonial do sócio na execução fiscal, é indispensável que esteja presente uma das situações caracterizadoras da responsabilidade subsidiária do terceiro pela dívida do executado, nos moldes das hipóteses previstas no art. 135 do CTN. A simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta essa responsabilidade subsidiária dos sócios". Eis a ementa dessa decisão: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO DECLARADO PELO CONTRIBUINTE. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. DISPENSA. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. TRIBUTO NÃO PAGO PELA SOCIEDADE. 1. A jurisprudência desta Corte, reafirmada pela Seção inclusive em julgamento pelo regime do art. 543-C do CPC, é no sentido de que "a apresentação de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA, ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é modo de constituição do crédito tributário, dispensando, para isso, qualquer outra providência por parte do Fisco" (REsp 962.379, 1ª Seção, DJ de 28.10.08). 2. É igualmente pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa (EREsp 374.139/RS, 1ª Seção, DJ de 28.02.2005). 3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. Assim, em caso de tributo declarado e não-pago, não é lícita a inclusão do sócio no pólo passivo da execução. Neste caso, é perfeitamente cabível a exceção de pré-executividade. Em segundo lugar, deve-se ter sempre claro que, para que haja a responsabilização dos sócios ou administradores, com base no art. 135 do CTN, necessariamente deve haver a constituição do crédito tributário mediante o lançamento de ofício. Isso porque que a inscrição em dívida ativa ou se faz por tributo declarado e não-pago (onde, como demonstrado, a jurisprudência afastou a responsabilidade dos sócios) ou em decorrência de lançamento de ofício ou auto de infração. Desses dois julgados, pode-se extrair o seguinte: 1) ao fisco, é lícito atribuir, somente em caso de lançamento de ofício (obviamente de forma fundamentada), a responsabilidade tributária aos sócios, cabendo a estes, no processo administrativo, demonstrar a ilegalidade da inclusão; 2) caso os sócios não comprovem, no processo administrativo, a ilegalidade da sua inclusão como responsáveis, pode o fisco inscrevê-los em dívida ativa; 3) afastada a responsabilidade dos sócios em sede administrativa ou, ainda, não tendo havido, contra eles, lançamento de ofício, não há que se falar em responsabilidade com base no art. 135 do CTN e, consequentemente, em inclusão do nome na CDA; 4) é ilegal a simples inclusão na CDA, sem prévio processo administrativo; 5) o simples inadimplemento do tributo, no caso de débitos declarados e não-pagos (lançados em DCTF, GFIP, DAPI/ICMS, etc.) não configura hipótese prevista no art. 135 do CTN, sendo ilegal a inclusão do nome dos sócios na CDA e, consquentemente, possível afastar a responsabilidade mediante exceção de pré-executividade.