Decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ) têm mantido o ICMS e o ISS na base de cálculo do Imposto de Renda (IR) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) de empresas que estão no regime do lucro presumido. Os ministros não têm aceitado a argumentação apresentada pelos contribuintes, baseada na tese da exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. A nova discussão, contudo, ainda pode ser levada ao Supremo Tribunal Federal (STF).

As empresas do lucro presumido são aquelas que têm receita bruta anual de até R$ 78 milhões. Nesse regime, as companhias não conseguem contabilizar o ICMS ou ISS como despesa, o que acarreta em um recolhimento maior dos tributos. As do lucro real podem, por lei, a deduzir tributos e contribuições do cálculo do IR e da CSLL.

A principal alegação dos contribuintes é a de que os valores de tributos são transitórios nas contas das empresas e, por isso, não deveriam servir de base de cálculo para o IR e a CSLL. A argumentação se assemelha à discussão da exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins, na qual os contribuintes já ganharam um precedente favorável no STF. O caso, porém, vale apenas para o autor da ação.

A 2ª Turma tem pelo menos quatro decisões contrárias ao contribuinte. Da 1ª Turma não foi localizada nenhuma decisão, mas ministros que a compõem já proferiram decisões monocráticas contrárias às empresas.

Em decisão publicada no dia 26 de junho, a 2ª Turma ressalta já ter entendimento firmado de que o ICMS deve compor o cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido. O relator, ministro Og Fernandes, afirma em seu voto que "para afastar tal incidência, a opção do contribuinte deve ser pelo regime de tributação com base no lucro real, situação permitida nos termos do artigo 41 da Lei nº 8.981, de 1995 e artigo 344 do RIR/99 [Regulamento de Imposto de Renda]".

Contudo, esclarece que segundo a jurisprudência majoritária da Corte, "a discussão referente ao conceito de faturamento e receita bruta, notadamente no que se refere à definição da base de cálculo, implica análise de matéria constitucional, o que é vedado na Corte Superior, sob pena de usurpação da competência do STF".

O caso envolve a Ruah Indústria e Comércio de Imóveis. A decisão negou seguimento ao recurso especial. A companhia pretendia modificar decisão do Tribunal Regional Federal (TRF) da 5ª Região. Os advogados da companhia não foram localizados para comentar o caso.

Apesar das decisões contrárias, a tese tem voltado com força a partir da decisão do Supremo e da edição da Lei nº 12.973, de 2014, que revogou o Regime Tributário de Transição (RTT) e ampliou o conceito de receita bruta, ao incluir expressamente os tributos incidentes nesse conceito – dentre eles, o ISS e o ICMS.

Há, porém, decisões de primeira e segunda instâncias favoráveis ao contribuinte. Uma liminar concedida pelo juiz federal substituto Márcio Martins de Oliveira, da 3ª Vara Federal de São Bernardo do Campo (SP), autorizou a exclusão do ICMS e do ISS do IRPJ e da CSLL pela Ferosão Industria e Comércio. A companhia atua na área de máquinas, equipamentos e ferramentas industriais, como na prestação de serviços de ferramentaria. Por isso, o pedido tratou de ICMS e ISS.

Segundo o advogado da empresa David Daniel Schmidt, do Schmidt Advocacia Empresarial, a discussão ganhou mais evidência com a decisão do STF sobre a exclusão do ICMS do PIS e da Cofins. "Com esse sinal positivo do Supremo, o contribuinte ficou mais confortável para ingressar com essas ações", diz Schmidt.

Essa nova liminar, se convertida em decisão definitiva "pode dar um novo fôlego para as empresas", segundo o advogado. De acordo com seus cálculos, isso representaria uma economia de 0,5% a 1% sobre o faturamento por mês.

Ao analisar o caso, o magistrado entendeu que " tais grandezas, mesmo sem definição constitucional, não podem ser alargadas indefinidamente pela Receita Federal". Ainda acrescenta que "tampouco se autoriza definir como receita bruta ou como faturamento o mero ingresso de valores nos caixas do contribuinte, com caráter transitório, para posterior transferência ao ente dotado da competência tributária para instituir certa espécie tributária". A companhia decidiu provisionar valores, após a concessão da liminar.

O mesmo magistrado concedeu decisão semelhante para a Ferosão Indústria e Comércio em processo sobre PIS e Cofins.

Os contribuintes também contam com precedente favorável no Tribunal Regional Federal (TRF) da 5ª Região, com sede em Recife (PE), que transitou em julgado no fim do ano passado. A decisão foi favorável à Artech Ar Condicionado Projetos e Consultoria.

No caso, a 1ª Turma do TRF seguiu voto do ministro Marco Aurélio, do STF, no julgamento da exclusão do ICMS na base de calculo da Cofins. Segundo a decisão "a ideia central do referido julgado é de que o ICMS não representa faturamento, mas sim ônus fiscal". A Fazenda entrou com recurso no Superior Tribunal de Justiça e no STF, mas não foram admitidos por questões processuais. A advogada da companhia não foi localizada.

Para os advogados Sandro Machado dos Reis, do Bichara Advogados, e Eduardo Kiralyhegy, do Negreiro, Medeiros & Kiralyhegy Advogados, a tese tem boa consistência ao se basear na exclusão do ICMS do cálculo da Cofins. Mas, traz um empecilho a mais aos contribuintes porque o regime do lucro presumido é uma opção e não permite abatimento de créditos.

A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) informou por nota que "já existem inúmeros pronunciamentos do STJ, especialmente da 2ª Turma, rechaçando a tese dos contribuintes" e que vislumbra pouca chance de o tema ganhar força nos tribunais superiores, principalmente diante das peculiaridades inerentes à CSLL e ao IRPJ".