Empresas que já discutem na Justiça a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins têm apresentado novas ações sobre o tema. Isso porque a edição da Lei nº 12.973, de 2014, revogou o Regime Tributário de Transição (RTT) e ampliou o conceito de receita bruta, incluindo expressamente na norma os tributos incidentes sobre o ganho bruto, dentre eles o ISS e o imposto estadual.

O receio é que a nova legislação possa legitimar a argumentação da Fazenda Nacional de que esses tributos já estariam incluídos na base de cálculo.

O advogado tributarista Eduardo Kiralyhegy, sócio do escritório Negreiro, Medeiros & Kiralyhegy Advogados, tem recomendado aos clientes que ajuizem novas ações voltadas especificamente para questionar a nova lei. Os principais temores são de que a Fazenda venha a negar a emissão de certidão de regularidade fiscal e passe a ajuizar execuções fiscais para exigir valores não recolhidos após a edição da nova norma.

Para os contribuintes que têm valores depositados judicialmente, o advogado acredita que aqueles realizados após a vigência da nova norma poderão ser questionados e excluídos da ação, sob o argumento de que não abrangem os períodos posteriores à Lei nº 12.973.

Sobre as empresas que ainda pedem nas ações a repetição do indébito (restituição em espécie ou via compensação dos valores já pagos), Kiralyhegy afirma que, no fim da ação, a Fazenda poderá alegar que o crédito foi apurado em excesso, já que não poderiam ser incluídos os valores relativos ao período posterior à nova lei.

O advogado Sandro Machado dos Reis, sócio do Bichara Advogados, afirma já ter entrado com novas ações. "Essa medida é importante sobretudo nos casos mais avançados, nos quais não se conseguiria trazer fatos novos ao processo", diz. Reis ainda afirma que como a ideia é entrar com mandado de segurança, que não tem sucumbência para a parte em caso de derrota, não haveria ônus para a companhia. "Como a tese não está definida pelo Supremo, achamos que é melhor entrar com essas novas ações".