A Justiça Federal concedeu as primeiras sentenças contra o pagamento do PIS e da Cofins sobre receitas financeiras. Uma foi proferida no Rio de Janeiro. A outra em Pernambuco. A cobrança foi instituída pelo Decreto nº 8.426, que entrou em vigor em julho e fixou em 4% a alíquota da Cofins e em 0,65% a do PIS. Desde 2004, as alíquotas estavam zeradas. Há também uma decisão favorável à Fazenda Nacional.

Uma das sentenças beneficia uma empresa que presta serviços ligados à construção civil. O caso foi julgado pelo juiz da 1ª Vara Federal Cível do Rio de Janeiro, Mauro Souza Marques da Costa Braga. O magistrado entendeu que a cobrança só poderia ser restabelecida por lei, e não por decreto, ainda que o parágrafo 2º do artigo 27 da Lei nº 10.865, de 2004, dê essa autonomia ao Poder Executivo.

De acordo com o magistrado, a Constituição Federal, por meio do artigo 150, só autoriza mudanças de alguns impostos por meio de decreto - como o Imposto de Importação, o IPI e o IOF. Portanto, acrescenta, violou-se "o princípio da estrita legalidade em matéria tributária, uma vez que a Constituição Federal exige que a majoração de contribuições se dê por meio de lei".

Na decisão, citou jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) nesse sentido. Em junho de 2011, os ministros, por meio da ação direta de inconstitucionalidade (Adin) nº 3674, consideraram inconstitucional aumento de ICMS que não tinha sido estabelecido por lei.

A empresa já contava com liminar contra a cobrança. No processo, a União apresentou contestação alegando que o Decreto nº 8.426, de 2015, não instituiu tributo algum, simplesmente restabeleceu as alíquotas das contribuições em percentuais inferiores ao teto estabelecido pelas Leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003, que estabeleceram 1,65% para PIS e 7,6% para Cofins.

Para o advogado da companhia, Eduardo Kiralyhegy, do Negreiro, Medeiros & Kiralyhegy, a sentença enfrentou o tema com profundidade e analisou todos os pontos levantados no pedido. "É clara a violação do princípio da legalidade, já que a Constituição estabeleceu limites para alterar as alíquotas", diz.

A outra decisão foi obtida por uma empresa varejista. Na sentença, o juiz Edvaldo Batista da Silva Júnior, da 10ª Vara Federal de Recife, afirma que, "como é cediço, o artigo 150, I, da Constituição, estabelece que os tributos somente podem ser criados por lei".

Segundo o advogado da companhia, Sérgio André Rocha, do Andrade Advogados Associados, "a sentença, que saiu em pouco tempo, foi direto no ponto de que o decreto não poderia ter restabelecido as alíquotas".

Já uma indústria de tabacos teve seu pedido negado pela juíza Sandra Meirim Chalu Barbosa de Campos, da 29ª Vara Federal do Rio de Janeiro. Segundo a decisão, "o recolhimento do PIS e Cofins nas alíquotas de 0,65% e 4%, respectivamente, instituídas pelo Decreto nº 8.426, de 2015, não inova no ordenamento jurídico para aumentar alíquotas de tributos ou instituí-los, mas tão somente para reduzir um benefício fiscal instituído por decreto do próprio Poder Executivo".

Apesar de não ser advogado da companhia, Kiralyhegy considera que o ponto principal da discussão foi abordado apenas no fim da sentença. "A maior parte da decisão não diz respeito à discussão em si. Por isso, não acho que seja um precedente relevante", diz.

Na opinião do advogado Eduardo Maneira, sócio do Sacha Calmon-Misabel Derzi Consultores e Advogados, " sentenças que se baseiam no princípio da legalidade devem ser irreversíveis, já que esse é o princípio fundamental do sistema tributário". Para o advogado Maurício Faro, do Barbosa Müssnich Aragão, a Constituição tem que ser observada e o aumento não poderia ter ocorrido por decreto.

Desde a entrada em vigor do novo decreto, muitas companhias resolveram entrar com pedidos de liminares. Os juízes nem sempre tem concedido os pleitos. Alguns magistrados entendem que a Lei nº 10.865 estabeleceu a possibilidade de aumento de alíquotas por decreto. Outros que o Decreto nº 5.164, de 2004, que reduziu a zero as alíquotas do PIS e Cofins também seria inconstitucional.

Nesse sentido, os advogados citam precedente do Supremo Tribunal Federal (STF), com voto do ex-ministro Sepúlveda Pertence, no qual ele diz que, mesmo que haja mais de uma inconstitucionalidade, o julgamento deve se ater somente ao que foi pedido pela parte, ainda mais quando o status anterior for benéfico ao contribuinte. Na época, estava em discussão a majoração da alíquota de contribuição previdenciária ao transportador autônomo por portaria da Previdência Social.

Alguns juízes, segundo o advogado Leonardo Mazzillo, do WFaria Advogados, têm feito confusão sobre o que os contribuintes têm pedido, ao enfrentar a questão do decreto que instituiu a alíquota zero, que não está em discussão.

Procurada pelo Valor, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) informou por nota que vê com muita preocupação essas ações judiciais dos contribuintes, que, supõe, sejam" irrefletidas". Isso porque, segundo os próprios fundamentos dos contribuintes, seria inconstitucional o parágrafo 2º do artigo 27 da Lei nº 10.865. "Desta forma, estaria a União compelida a revogar ou anular todos os decretos expedidos com base em tal lei, o que resultaria em aumento do tributo, não em aplicação de alíquota zero".