O Judiciário tem autorizado as partes envolvidas em um conflito a produzir provas mesmo que ainda não exista um processo propriamente dito sobre o caso em questão. A ideia, com essas decisões, é que os interessados avaliem melhor os riscos de uma eventual disputa na Justiça – o que evitaria o ingresso de ações infundadas e, consequentemente, diminuiria o estoque de ações (hoje, em todo o país, são mais de 100 milhões em andamento).

Até pouco tempo, somente demandas consideradas urgentes (como no caso de testemunhas de idade avançada ou com a saúde fragilizada) é que poderiam ser antecipadas. Todo o restante tinha de ser incluído no processo principal. Não havia a possibilidade de separar a prova da questão de mérito.

Esse entendimento começou a ser possível a partir do novo Código de Processo Civil (CPC), que não tem ainda um ano de vigência. No artigo 381 consta que a antecipação pode se dar por qualquer meio de prova nos casos em que possa ficar difícil ou impossível a verificação de determinados fatos no curso do processo.

Existem pelo menos duas decisões recentes do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) com base na nova lei. Em uma delas, os desembargadores da 9ª Câmara de Direito Privado determinaram que uma empresa do setor imobiliário apresentasse cópia do recibo oficial do cartório referente ao pagamento do registro da escritura do imóvel adquirido por um cliente.

Na outra, a 31ª Câmara de Direito Privado autorizou a oitiva de testemunhas de um acidente de trânsito envolvendo uma empresa de transportes da área de importação e exportação. Nos dois casos, os desembargadores entenderam como "justo o interessado se certificar da realidade da situação fática" antes de ingressar com a ação.

"Obtendo provas elucidadoras previamente, evitar-se-ia demanda temerária ou inadequada à real situação da controvérsia, além de facilitar a autocomposição [mediação ou conciliação] ou até mesmo evitar o ingresso em juízo com demanda desnecessária", afirmou o relator do caso na 31ª Câmara, desembargador Paulo Celso Andrade.

Esse novo entendimento, segundo especialistas, aproxima o direito brasileiro às normas que são seguidas nos Estados Unidos. Os americanos utilizam-se de um mecanismo conhecido como "discovery", que é justamente a fase da produção da prova. A sistemática como um todo é diferente da do Brasil – lá, por exemplo, as partes produzem a prova de forma privada. O ponto que liga as doutrinas, no entanto, é a possibilidade de primeiro se discutir os fatos e só depois o direito.

"Esse modelo de comparação pode ser feito no sentido de que o que tínhamos no passado, de ajuizar a ação primeiro e depois provar, está sendo substituído", diz o advogado Gustavo Gonçalves Gomes, do escritório Siqueira Castro.

A lógica, além de evitar o ajuizamento de ações infundadas, é que a prova antecipada estimule as partes a resolver o problema em comum acordo. Gomes acredita que, por meio desse procedimento, os advogados conseguirão orientar de forma mais consistente os seus clientes sobre celebrar ou não um acordo com a parte contrária. "Ninguém quer mais brigar de forma desnecessária. Há um custo muito grande nessas brigas", destaca.

Especialista em processo civil, o advogado Daniel Amorim Assumpção Neves, sócio do escritório Neves, Rosso e Fonseca, chama a atenção que o novo CPC prevê um procedimento bastante enxuto para a antecipação da prova. Na petição, por exemplo, deve constar somente o motivo que justifica o procedimento e os fatos que se pretende provar.

"É uma ação que limita o juiz a uma atividade mecânica", diz o advogado. Ele se refere à questão de o magistrado não poder se pronunciar sobre o fato em si, nem sobre as consequências jurídicas. Tal análise só poderá ser feita em uma futura ação judicial, se as partes assim decidirem.

Amorim Neves destaca, inclusive, que não cabe defesa ou recurso ao procedimento. O parágrafo 4º do artigo 382 expressa que só serão admitidos "contra decisão que indeferir totalmente a produção da prova pleiteada pelo requerente originário". Nada consta sobre a parte intimada a produzir a prova.

"Essa é uma grande crítica à lei. É flagrante violadora do contraditório", aponta Assumpção Neves.

O advogado Vitor de Paula Ramos, do escritório Silveiro Advogados, pondera que o procedimento "está sendo ainda conformado pelos tribunais". Ele diz que além da brecha sobre o contraditório, a lei também é vazia com relação às provas que podem ser autorizadas. "O Judiciário vai precisar delinear muito claramente quais são os limites", entende. "O que a parte intimada pode ser obrigada a exibir? Existem documentos em que se é obrigado por lei a ter guardado, outros não."

Ele acrescenta que no sistema do "discovery", na Justiça americana, existe o que ficou conhecido como "fishing expedition" (tentativa de pesca, em tradução livre ao português). Trata-se de uma manobra usada entre empresas concorrentes. "Inventa-se um litígio com a intenção de ter acesso à exibição de projetos, por exemplo, e assim descobrir um segredo industrial", diz o advogado. "É preciso ficar muito atento a esse tipo de situação aqui no Brasil e evitar que essa ou qualquer outra forma de abuso ocorra."