O Supremo Tribunal Federal (STF) deverá retomar nesta sexta-feira (18) um importante tema tributário: os limites da coisa julgada. O assunto é tratado nos REs 949297 e 955227, que contam com seis votos desfavoráveis aos contribuintes. A previsão é que os casos fiquem em plenário virtual até 25 de novembro.

A confirmação da tendência de votos seria uma má notícia para as empresas, que vinham ganhando casos sobre o tema no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf). O tribunal administrativo passou a decidir o assunto favoravelmente às companhias após a instituição do desempate pró-contribuinte.

A discussão sobre coisa julgada diz respeito à situação do contribuinte que conseguiu uma decisão transitada em julgado definindo o não pagamento de um tributo, porém posteriormente há o posicionamento do Supremo em uma ação direta de inconstitucionalidade (ADI), por exemplo, considerando a cobrança constitucional. Nestes casos a empresa deve recolher o tributo? Ou está protegida pela decisão judicial transitada em julgado, contra a qual não cabe mais recursos?

Apesar de, quando tomada, a decisão do STF valer para todos os tributos pagos de forma continuada, os casos concretos analisados no Carf e no STF giram em torno da Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL). Isso porque em 2007, após analisar a ADI 15, o Supremo decidiu que a contribuição é constitucional. Antes disso, porém, algumas empresas conseguiram decisões considerando a cobrança irregular.

Com base nas decisões transitadas em julgado as companhias defendiam a impossibilidade de cobrança da CSLL, enquanto a Fazenda Nacional opinava que o fato de o STF ter declarado o tributo constitucional gerava a necessidade de recolhimento da contribuição.

Carf

O tema da coisa julgada é um antigo conhecido dos conselheiros do Carf. Por lá o tema costumava ser decidido de forma desfavorável às empresas, porém o advento do desempate pró-contribuinte alterou o cenário recente.

Em pelo menos duas decisões tomadas entre 2021 e 2022, nos processos 16327.721346/2013-25 e 16327.720446/2015-04, foi vencedora a posição de que deve ser privilegiado o instituto da coisa julgada, não sendo possível a cobrança da CSLL mesmo após a decisão do STF. O relator do primeiro caso, o ex-conselheiro Caio Quintella, salientou em seu voto que o sistema brasileiro permite a existência simultânea do controle difuso de constitucionalidade, por meio do qual qualquer juiz pode declarar a inconstitucionalidade de uma norma, porém o entendimento vale apenas para o caso concreto, e do concentrado, cujo resultado vale mesmo para partes que não constam no processo analisado.

O STF realiza o controle concentrado de constitucionalidade ao analisar ADIs, ações declaratórias de constitucionalidade (ADCs), arguições de descumprimento de preceito fundamental (ADPFs) e ações diretas de inconstitucionalidade por omissão (ADOs).

“Uma vez que o sistema de controle de constitucionalidade das normas do ordenamento jurídico brasileiro contempla, simultaneamente, a utilização dos meios jurisdicionais difuso e concentrado, não se poderia tolerar a sobreposição, ulterior, dos efeitos erga omnes de um julgamento proferido em ADI a uma decisão definitiva, inter partes, favorável à pretensão do autor de Ação Judicial específica, sob pena do esvaziamento da eficácia dessa via de controle difuso – e instauração de cenário de total insegurança jurídica aos tutelados pelas decisões do Poder Judiciário, nas suas diversas instâncias e graus”, afirmou.

STF

O cenário no Carf, porém, deve mudar caso venha a prevalecer o entendimento dos relatores dos REs em pauta a partir de sexta-feira no Supremo. Edson Fachin e Luís Roberto Barroso consideraram que, em matéria tributária, decisões do STF tomadas em controle concentrado ou em repercussão geral são equivalentes à criação de um novo tributo. Assim, mesmo que um contribuinte tenha decisão definindo a inconstitucionalidade do tributo, é necessário o seu recolhimento após o novo entendimento do Supremo.

“A decisão em controle concentrado ou em repercussão geral, que seja contrária à coisa julgada do contribuinte, em relações jurídicas tributárias de trato sucessivo, termina por corresponder à norma jurídica nova ao contribuinte. Tal situação equivale à instituição de novo tributo, que, por razões de segurança jurídica na tributação, deve observar a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena, e, no caso das contribuições para a seguridade social, a anterioridade nonagesimal”, afirmou Fachin, relator do RE 949297.

Já Barroso, relator do RE 955227, também salientou a necessidade de observância dos princípios da igualdade e livre concorrência. “Assim, após 2007 [quando o STF declarou a CSLL constitucional], a manutenção das decisões transitadas em julgado que declaram a inconstitucionalidade da incidência da CSLL – em relação a fatos geradores posteriores a esse ano – revela discrepância passível de violar a igualdade tributária, diante do tratamento desigual, bem como da livre concorrência. Isso porque o contribuinte dispensado do pagamento de tributo por decisão transitada em julgado ostenta vantagem competitiva em relação aos demais, uma vez que não destina parcela dos seus recursos a essa finalidade – situação diferente da dos seus concorrentes que são obrigados a pagar –, de modo a baratear os custos da sua estrutura e produção”.

O placar até agora está em 5 votos a 1 no RE 949297 e quatro a um no RE 955227. Divergiu o ministro Gilmar Mendes, porém apenas em relação à aplicação das anterioridades anual e nonagesimal. Em relação ao mérito da causa ele seguiu os relatores.

Gilmar é autor do pedido de vista que tirou os REs de pauta em outubro. Nada impede, porém, que seja feito outro pedido de vista ou de destaque nos casos por algum dos ministros do Supremo. No último caso os processos seriam enviados ao plenário por videoconferência, e os recursos seriam reiniciados.